两法并存的弊端与两法合一的建议

《政府采购法》（修订草案征求意见稿）第一百二十二条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。该条规定与现行《政府采购法》一致，只是从总则移到附则。于是，关于《招标投标法》与《政府采购法》两法合一问题再次引起激烈的讨论与深切的关注。两法并存了二十年，究竟产生了哪些问题，需要我们对适法上存在的问题做出切合实际并切中时弊的评估，方能提出具有说服力的两法合一的建议。本文从适法上对两法并存存在的问题，以及对全过程政府采购管理的制度构想，提出两法合一的建议。

两法并存的由来与适法上存在的问题

两法之争由来已久，《政府采购法》立法过程中对于是否将工程纳入政府采购颇有争议，有认为工程项目招标投标已有《招标投标法》规制，不应再纳入政府采购。在《政府采购法》审议之时，考虑到政府采购的对象应涵盖货物、工程和服务，且符合国际通行做法与各国立法例，将工程纳入政府采购法。但为了与《招标投标法》的衔接，《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。由此，在实务引发了如何界定工程范围，工程非招标项目的法律适用，以及货物和服务招标投标的法律适用问题。

《招标投标法》第三条规定，工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等。《政府采购法》第二条规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。两个关于建设工程的范围存在较大差异。在两法实施条例起草过程中试图对两法的差异作出弥合，以此明确两法的适用范围。《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法实施条例》第七条对工程的定义与《招标投标法实施条例》保持一致，同时规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。明确了工程非招标的法律适用。关于政府采购货物和服务的招标投标的法律适用，《招标投标法实施条例》第八十三条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。但《政府采购法》及其实施条例对招标投标的程序并未做出具体的规定，所以，财政部于2004年8月颁布了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）（2017年7月经修订改为财政部令第87号）。由此导致了政府采购货物、工程和服务招标投标分别《政府采购法》与《招标投标法》，在实务中，产生了适法上的问题。

（一）在实务中导致适用法律的混乱与错误

两法虽然对工程的定义与范围作了规定，但在实务中往往难以对工程的范围作出明确的界定，特别是混合项目属性的确定更为复杂。如何确定建设工程的新建、改建、扩建与装修、拆除、修缮的关联性，如何确定与工程有关的货物和服务，在实务中相当困难且存在较大争议，由此导致招标文件往往将《招标投标法》与《政府采购法》一并适用，致使法律适用混乱。甚至本应适用《政府采购法》的采购项目适用《招标投标法》，导致适用法律的错误，在全国各地引发了多起行政诉讼。

两法并存导致法律适用的争议普遍存在，弊端显而易见，无论法律如何界定，实务中都难以厘清，根本解决的办法是两法的统一。

（二）加入GPA谈判与世界银行营商环境（宜商环境）政策磋商对我国两法并存的不理解

一是加入《政府采购协定》（GPA）谈判需对国内法律进行调整，我国两法并存的局面难以得到参加方的理解。根据GPA规则调整国内法，参加方大多制定统一的政府采购法（公共采购法），招标投标只是政府采购的一种方式。

二是影响世界银行营商环境政策磋商。以世界银行的政府采购评估假设案例为例来分析法律适用问题。世界银行的政府采购评估假设案例为道路重铺，即两个城市之间20公里的两车道公路（非高速公路，无特许权），且沥青涂层厚40至59毫米，不涉及任何其他工作（例如场地清理、地下排水、桥梁工程或后续定期维护，价值250万美元（17126597元人民币）。大多数认为道路重铺应属于工程施工应适用招标投标法，但也有人认为本案道路重铺与新建、改建、扩建无关，不属于两法条例所界定的建设工程，难以适用招标投标法。世界银行营商环境对政府采购指标的评价是针对政府采购全过程的评估，因假设案例适用法律问题引发的争议，显然是不利于世界银行营商环境政策磋商。

（三）两法并存不利于国家法制的统一

《政府采购法》与《招标投标法》都属于规范公共领域的采购活动。《政府采购法》的采购对象涵盖货物、工程和服务，因《招标投标法》立法在先，故而，《政府采购法》第四条规定，政府采购工程项目招标投标的适用《招标投标法》，是为了保持了国家法制的统一。经过二十几年的政府采购与招标投标的实践，两法都亟需修订，两法合一也是国家法制统一之必然要求。

两法合并的思路与建议

《招标投标法》是以规范招标投标过程为目标的法律制度，招标投标仅仅是实现公共采购目标的一个环节、一种方式，招标投标是过程而不是目的。而《政府采购法》以全过程管理为目标构建法律制度，实际上已经涵盖了《招标投标法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易，实行公共资源的互通共享，整合过程存在的问题是否能根本解决与两法的整合密切相关。

从外部条件上看，首先，我国正致力于加快GPA谈判进程，加入GPA谈判亟需调整国内法律；再者，世界银行已将政府采购纳入其对中国营商环境评价指标，关注中国的政府采购法律制度的完整性。目前，世界银行集团正在开发一个新项目（Business Enabling Environment，简称“BEE”），以衡量全球各经济体的宜商环境。从国内和国际两个方面因素考量，都为我国进行公共采购法律制度的整合提高契机。

将《招标投标法》完整纳入《政府采购法》，作为规范招标采购的一个环节和一种方式。其可行性与必要性在于：

一是《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的范围应属于政府采购的范围，而自愿招标相关程序适用《民法典》有关合同订立要约与承诺规则，这样也就理顺了公法与私法的关系。

二是将《招标投标法》纳入《政府采购法》使政府采购更加完整，现行《政府采购法》虽然规定公开招标是政府采购主要方式，但对招标相关程序并未做完整的规定，从法律制度上看是不完整的，《政府采购法》完善了招标的方式与程序，《招标投标法》也就失去其存在的意义。

三是《政府采购法》有多种的采购方式可供选择符合国际立法潮流，竞争性谈判已经成为国际采购的主要方式，固守传统招标采购显然不利于新时代公共采购的多样化要求，也难以与国际接轨。

《政府采购法》修订草案征求意见稿第五章规定了政府采购方式与程序，规定了六种政府采购方式，将公开招标和邀请招标合并为招标，增加了创新采购方式和框架协议采购方式，根据竞争范围区分为公开竞争和有限竞争，不再以采购方式设定其竞争范围，采购方式和程序多有创新，拓展了公众的视野，启发公众对采购方式的重新审视，应有助于对两法合一必要性的认识。

深化政府采购制度改革的关键在于重构政府采购法律制度，而我们所面临的《政府采购法》与《招标投标法》两法并存的局面自《政府采购法》实施以来一直困扰与制约政府采购制度的完善。要从根本上解决问题必须使两法合二为一。